金永明：美国军舰在西沙领海实施“航行自由行动”的违法性 | 法宝推荐
【作者】金永明，上海社会科学院法学研究所研究员，上海国际战略问题研究会副会长，中国海洋发展研究会海洋法治专业委员会副主任委员、秘书长。
【来源】作者赐稿
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2017年10月10日，美国海军“查菲”（USS Chafee）号导弹驱逐舰未经中国政府允许，擅自进入中国西沙群岛领海实施所谓的“航行自由行动”，中方随即派出军舰和军机依法对美舰实施查证识别，并予以警告驱离，同时，向美方提出严正交涉。即中国海军“黄山”号导弹护卫舰和两架歼-11B战斗机、1架直-8直升机紧急起飞应对，对美舰予以警告驱离，以对美舰违反中国法律和相关国际法的行为予以坚决反对，以坚定捍卫中国的领土主权和海洋权益。
自2015年以来，美国军舰擅自进入中国西沙群岛领海的所谓航行自由行动已有4次，严重地侵犯中国在西沙的领土主权和海洋权益，危及双方一线人员生命安全，中方敦促美方切实尊重中国的主权和安全利益，切实尊重地区国家维护南海和平稳定的努力，停止此类错误行径。中国的上述立场不仅是一贯的，而且是不会改变的。因为中国的政策和法律是符合包括《联合国海洋法公约》在内的国际法的原则和制度，也符合国家实践标准。
那么，美国军舰擅自进入中国西沙群岛领海实施所谓的航行自由行动具体违反中国的哪些法律和规章呢？
众所周知，《联合国海洋法公约》第2条规定，领海是指沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域；此项主权及于领海的上空及其海床和底土。即沿海国对领海拥有完全的权利（立法、执法和司法管辖权），因为领海是沿海国家的自然而不可分的附属物。换言之，领海是沿海国的陆地领土的延伸，沿海国对其具有排他性的管辖权，而军舰在领海内的无害通过制度，则是领海制度的例外。对于领海的宽度，《联合国海洋法公约》第3条规定，每一国家有权确定其领海的宽度，直至从按照本公约确定的基线量起不超过12海里的界限为止。据此，中国在1992年2月25日第七届全国人民代表大会常务委员会第24次会议上通过了《中华人民共和国领海及毗连区法》。其第3条规定，中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为12海里；领海基线采用直线基线划定，由各相邻基点之间的直线连线组成。同时，其第6条规定，外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国批准；第10条规定，外国军用船舶在通过中华人民共和国领海时，违反中华人民共和国法律、法规的，中华人民共和国有关主管机关有权令其立即离开领海，对所造成的损失或者损害，船旗国应当负国际责任。
依据《中华人民共和国领海及毗连区法》，我国于1996年5月15日发布了《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》。在此声明中宣布了中华人民共和国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线。即西沙群岛领海基线由28个相邻基点之间的直线连线组成，从而在法律上确立了我国西沙群岛的管辖海域范围。对于外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准的内容，在1996年5月15日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准“联合国海洋法公约”的决定》中再次得到确认。即中华人民共和国重申：《联合国海洋法公约》有关领海内无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。所以，中国对美国军舰实施的识别查证、警告驱离等完全是依法办事，并合附规范。
诚然，在国家实践中对于外国军舰在沿海国领海内的无害通过制度存在分歧。在程序上，存在“事先同意论”或“事先许可论”与“自由使用论”的对立。多数发展中国家坚持“事先同意论”，以确保沿海国在领海内的权益尤其是安全利益；而海洋强国多坚持“自由使用论”，以扩大包括军舰在内的武器装备在他国的领海有更多自由的活动空间。在实体上，表现为对“无害通过”的认定行为上的差异，因为对于无害或有害的行为认定，海洋法体系将其赋予了沿海国，由沿海国自身判定其行为的有害性和无害性，所以在具体的行为认定上存在差异。但不可否认的是，《联合国海洋法公约》第19条列举的12种有害行为应是在领海内实施无害通过的禁止行为，同时，对于外国军舰在沿海国领海内的无害通过制度尽管存在“事先同意论”和“自由使用论”的对立，但使用国或船旗国最低限度应遵守沿海国关于无害通过领海的法律和规章，则是毫无疑义的。因为《联合国海洋法公约》第21条规定，沿海国可依本公约规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：（1）航行安全及海 44 26846 44 11865 0 0 5159 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 5158交通管理；（2）保护助航设备和设施以及其他设施或设备；（3）保护电缆和管道；（4）养护海洋生物资源；（5）防止违犯沿海国的渔业法律和规章；（6）保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染；（7）海洋科学研究和水文测量；（8）防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。同时，依据《联合海洋法公约》第30条的规定，对于外国军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。
不可否认，美国军舰擅自进入中国西沙岛礁领海实施所谓的航行自由行动具有多种目的和意图。在政治外交上挑战中国在西沙的海洋权益，试图履行对同盟国及他国的保护义务；在法律上，挑战中国与领海有关的法律和规章的合法性，包括遏制中国在西沙群岛依直线基线主张海域的范围，所谓的过分的海洋权利，维系所谓的航行自由规则，但由于《联合国海洋法公约》针对领海的基线划定没有在长度上作出限制，因而所谓的过分的海洋权利主张也是很难得到认可的；在安全上，美国擅自进入西沙群岛领海实施所谓的航行自由行动行为的有害性（非无害行为），构成威胁使用或使用武力，极易造成安全事故和冲撞事件，损害包括两国军事互信在内的中美关系大局。
当然，美国在南海实施的所谓航行自由行动并不因为中国的持续反对而停止，所以针对这种持续的违法事件我们应采取的措施，主要包括以下方面：
第一，在政治上，继续保持原先的态度和立场，包括识别查证、警告驱离、提出抗议、外交照会等，以体现我们政策的一致性；第二，在法律上，进一步充实我国关于外国军舰无害通过领海制度的法律和规章，尤其应对照《联合国海洋法公约》第21条内容进行梳理和补缺；第三，在安全上，从航行安全角度出发指定领海内的海道和分道通航制以及为保护国家安全在领海内设立保护区等。因为《联合国海洋法公约》第22条规定，沿海国考虑到航行安全认为必要时，可要求外国船舶在无害通过其领海时使用其指定或规定的海道和分道通航制；第25条规定，如为保护国家安全而有必要，沿海国可在其领海的特定区域内停止外国船舶的无害通过。当然这些措施的实施不应有歧视，并且应适时公布具体的位置等，以便他国遵守；第四，在航行自由上，我国应适时启动对外国军舰无害通过我国领海的国内政策和法律修改妥否予以研究的工作，以便为今后我国进一步完善相关海洋政策和法律制度提供参考。